三、完善从宽处理的法律制度，规范非监禁刑的适用
（一）完善对老年人和未成年人犯罪从宽处理的规定
中央关于深化司法体制改革和工作机制改革若干问题的意见提出：“探索建立对老年人犯罪适当从宽处理的法律机制，明确其条件、范围和程序。”
1．完善对老年人犯罪从宽处理的规定。刑法第十七条规定，对于未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。对于老年人犯罪，刑法没有从宽处理的规定。近些年来，司法机关和专家学者多次提出，尊老爱幼是中华民族的传统美德，我国早在西周时期的法律就有关于对老年人犯罪从宽处罚的规定，历经汉、唐、明、清各朝代到民国时期形成了比较完备的制度。随着社会的文明进步，在法律中对老年人犯罪从宽处罚作出相应的规定，也是现今许多国家的做法，我国刑法也应有所规定。
在立法调研中，一些司法机关和法律专家建议在刑法中增加“对已满七十周岁的人犯罪的，从宽处罚”的规定，其主要理由：一是就辨认和控制自己行为的能力而言，一个人到了老年阶段，责任能力有一个不断减弱乃至衰竭的过程，老年人对其犯罪行为的刑事责任承担理应与青壮年人有所不同；二是从现代刑罚的目的角度来看，老年人犯罪，除难以改造的累犯和惯犯外，其社会危害性较小。对老年人适用过于严厉的刑罚，既不能起到吓阻社会上不稳定分子的作用，也很难获得公众的理解和支持，刑罚的一般预防效果也并不理想；三是由于犯罪的老年人年事已高，再加上其行为能力弱等因素，他们再次实施犯罪的可能性降低，其人身危险性要明显小于青少年和成年人。为了体现区别对待的原则，有必要对老龄犯罪从宽处罚，这也是宽严相济刑事政策的应有之义和必然要求。
立法机关广泛征求了人大代表、司法部门、社会公众和专家学者的意见，总体认为，对老年人犯罪适当从宽处理，不会影响到社会治安秩序，也有利于体现刑法宽严相济的原则。在深入调研论证的基础上，增加了有关老年人犯罪从宽处罚的规定。《刑法修正案（八）》在刑法第十七条之后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”这里规定的“故意犯罪”，是指刑法第十四条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的”。“可以从轻或者减轻处罚”，是指要根据老年人故意犯罪的具体情况，酌情决定是否从轻或者减轻处罚。“过失犯罪”是指刑法第十五条规定的“应当预见自己行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的”。“应当从轻或者减轻处罚”是指对于老年人过失犯罪的，应当一律予以从轻或者减轻处罚。
对老年人犯罪从宽处理如何规定为好，是立法过程中争论热烈的问题之一，主要集中在两个焦点上：一是老年人的年龄界限问题。有的提出，我国老年人权益保障法已明确规定，“老年人是指六十周岁以上的公民”，建议将对老年人犯罪从宽处理的年龄界限划在六十周岁。也有的提出，现在生活水平提高了，人均寿命已超过七十周岁，建议划在七十周岁，也有的提八十周岁。立法机关综合了各方面意见，同时考虑到老年人的生理特点、老年人犯罪的情况以及社会公众的接受程度，明确将老年人犯罪从宽处理的年龄界限划在七十五周岁。二是对老年人犯罪从宽处罚的尺度问题，是对老年人犯罪一律从宽处理，还是要有所区别。有的意见提出，对老年人犯罪一律从宽不会影响到社会的治安秩序。另有意见提出，老年人虽然身体衰弱了，但社会阅历多、生活经验丰富，更应遵纪守法，犯罪后一律从宽不妥。立法机关经对各方意见综合研究，对老年人犯罪从宽处罚作了区别规定：“故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”。这样规定，体现了罪刑相适应的原则，有利于维护社会治安秩序，对于主观恶性较大的故意犯罪，从宽的尺度较严，对于主观恶性较小的过失犯罪则规定了较宽的尺度。
2．对老年人不适用死刑。立法调研过程中，一些司法机关和法律专家提出，应当在法律中明确规定，对七十周岁以上的老年人不适用死刑，主要理由在于：一是对老年犯罪人不适用死刑符合限制死刑适用的刑事政策的要求。“严格控制和慎重适用死刑”是我国一贯坚持的死刑政策，在死刑的适用对象上作出严格限制也是限制死刑适用的重要内容。对七十周岁以上的老年人禁用死刑，是顺应时代要求、限制死刑适用的理性选择；二是七十周岁以上老年人多进行的是非暴力手段的犯罪，应处死刑的严重刑事犯罪的几率很低。因此，对七十周岁以上老年犯罪人不适用死刑，对我国司法实践不会造成大的影响，不仅不会冲击目前的司法体系，而且会改善我国司法的国际形象；三是对七十周岁以上老年人禁用死刑，也是刑法的伦理精神的体现。
对于《刑法修正案（八）》增加的“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑”的规定，同“老年人犯罪从轻或者减轻处罚”问题一样，在立法过程中引起了热烈的讨论，主要集中于两个问题：一是对多大年龄的老年人不适用死刑。《刑法修正案（八）》最后规定为七十五周岁，主要是考虑了前面已经阐明的因素，也与刑法第十七条之一规定的对老年人从宽处罚的年龄相衔接。二是是否对年满七十五周岁的老年人一律不适用死刑。有的常委委员和民众提出，判处刑罚应当考虑个罪的情况，有的罪犯虽然年满七十五周岁，其体力、智力、精神状况良好，如以特别残忍手段致人死亡，且社会影响极为恶劣的，如不适用死刑，难以适应实践中出现的各种复杂情况，建议对老年人不适用死刑的规定不要过于绝对，要留有余地。
立法机关广泛征求了人大代表、司法部门、社会公众和专家学者的意见，经过反复研究，决定在刑法第四十九条增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”
本款规定的“审判的时候已满七十五周岁的人”，是指按照刑事诉讼法的规定，在案件进入法院审理程序的时候被告人已年满七十五周岁。“以特别残忍手段致人死亡”是指以令人发指的手段，如以肢解、残酷折磨、毁人容貌、摘除人体器官等惨无人道的手段致使被害人死亡的。本款规定的不适用死刑，也包括不适用死刑缓期执行。
在立法过程中，有的意见主张将“审判的时候年已满七十五周岁的人”改为“犯罪的时候已满七十五周岁的人”，理由是，如果一个人七十二三岁犯了死罪，在侦查、起诉阶段想方设法拖延诉讼，到了七十五周岁才进入审判程序，就判不了死刑，逃避一死的企图岂不就轻易得逞？考虑到对已满七十五周岁的人不判处死刑主要是从人道角度出发的，全国每年满七十五周岁以上的人犯罪少之又少，该判处死刑的就更少了。全国法院近几年只判处过一起年满七十岁以上的老年人死刑案件，罪犯也还不到七十五岁。因此，将年龄限定在“审判时”是合理的；再者，对审判时满七十五周岁的人不判处死刑也并非不判刑，从某种意义上讲，判处无期徒刑让罪犯在服刑过程中心存愧疚地慢慢死去对他来说或许更加痛苦，也并没有放纵罪犯。
在草案征求意见和审议过程中，有些人担心，如果规定对年满七十五周岁的人免死，一些犯罪组织可能会专门雇用七十五岁以上的老人去犯罪，一些老年人可能会抓住法律上的漏洞，毫无顾忌地进行各种犯罪，会产生极其严重的负面后果。但有些人不认同这个观点，认为这种说法只是基于人们的主观臆断，人要犯罪不是刑法能控制的，犯罪人也不是以刑法有无死刑的规定去选择要不要犯罪的。如果按照这种逻辑推理，我国刑法已规定对不满十八周岁的人不判处死刑，一些犯罪集团也可能会专门雇用不满十八周岁的人去犯罪，由此推论出对不满十八周岁的人也应当判处死刑，显然是错误的。
3．放宽对犯罪的年满七十五周岁的老年人、未成年人的缓刑适用。我国1997年刑法对犯罪的老年人、未成年人的缓刑问题并未作出特别规定，不少司法机关和法律专家提出，在缓刑制度完善的基础上，可以适当放宽对犯罪的老年人、未成年人的缓刑适用，会大大减轻监狱等刑罚执行机关的压力，既有利于节省司法资源，体现刑法对弱者的人道主义关怀，又可以使其不脱离社会，在亲人、基层组织的帮助与监督下进行教育和改造，不仅可以取得好的效果，也有利于社会的和谐、稳定。
《刑法修正案（八）》对刑法第七十二条作了修改：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合缓刑条件的，可以宣告缓刑，“对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑”。对于一般主体，符合适用缓刑条件的，法律规定可以适用缓刑，赋予法官一定的自由裁量权，法官依据案件和罪犯个人的情况决定宣告缓刑，也可以不适用缓刑。但是，对于符合缓刑条件的不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人，法律规定应当宣告缓刑，即只要符合适用缓刑条件的，就应当适用缓刑，体现了对未成年人和老年人犯罪特殊处理的立法精神。
4．增加了未成年人犯罪不构成累犯的规定。为进一步落实宽严相济的刑事政策，按照教育为主、惩罚为辅的原则，探索处理未成年人犯罪的司法制度。考虑到未成年人身心发育尚未成熟，对犯罪的未成年人更好地体现以教育挽救为主的方针，以使他们能更好地接受教育改造，便于他们以后顺利融入社会，成为服务社会的有用之材，在刑法中增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定。《刑法修正案（八）》将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这就是说，除了符合构成累犯的其他条件之外，犯罪分子在犯前罪和后罪时必须都是年满十八周岁以上的人。如果犯前罪时是不满十八周岁的未成年人，即使犯后罪时已满十八周岁，也不构成累犯。
5．免除犯罪时不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人的前科报告义务。未成年人处在体力、智力发育过程中，虽已具有一定的辨别和控制自己行为的能力，但由于其阅历短、社会知识少，其成熟程度还不同于成年人，因此对于未成年时的犯罪记录与成年后的犯罪记录应当区别对待。对于未成年时有较轻犯罪记录的人，如果要求他们在入伍、就业时如实报告自己曾受刑事处罚的情况，可能会对他们的录取或录用造成困难，对他们人生发展道路产生不利影响。为了贯彻宽严相济刑事政策，体现对未成年犯实行教育为主，惩罚为辅，重在教育、挽救和改造的方针，立法机关根据全国人大代表的建议和有关部门意见，在刑法中增加了免除未成年人前科报告义务的特别条款。《刑法修正案（八）》在第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”
根据本款规定，免除前科报告义务必须同时符合以下条件：（1）犯罪的时候不满十八周岁。既包括入伍、就业时未满十八周岁的未成年人，也包括入伍就业时已满十八周岁的成年人，只要其犯罪时不满十八周岁，就构成适用本条规定的条件之一；如果犯罪时年满十八周岁的人，不能免除报告义务；（2）犯罪被判处的刑罚为五年有期徒刑以下刑罚。包括被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑以及适用缓刑的情形。
需要注意的是，以上两个条件需同时具备才能适用本款的规定，犯罪时不满十八周岁的人如果被判处五年有期徒刑以上刑罚，不能免除报告义务。之所以作这样的规定，主要是考虑一般判处五年有期徒刑以下刑罚的犯罪情节较轻，不属于危害特别严重的犯罪行为。未成年人犯这些罪行通常是由于缺乏自控能力、一时冲动或者是受其他不良因素影响，犯罪的未成年人一般主观恶性不大，易于接受教育改造。免除报告义务主要是要将其在未成年时曾经误入歧途，走上犯罪道路的痛苦经历对其以后选择正确人生发展道路的负面影响减至最低，以有利于鼓励和促使其重新开始新的人生，做一个对人民、对社会有用的人。
在起草和审议过程中，有意见提出，当前未成年人犯罪呈上升趋势，且犯罪低龄化的趋势突出，一味地采取从宽处理的态度不利于发挥刑法预防犯罪的作用。立法机关研究认为，未成年人犯罪率高是当前社会面临的一个现实问题，造成这种现象的原因也是多方面的，预防未成年人犯罪不能只是加重惩罚，而应从教育和社会环境治理着手，消除可能对未成年人造成不良影响的因素。对于未成年时有较轻犯罪记录的人，免除其前科报告义务有利于他们摆脱犯罪纪录的影响，防止被“标签”化，有利于他们重新回归社会。
（二）进一步明确缓刑的适用条件
刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”缓刑对于感化、挽救和改造犯罪人、化解社会矛盾等具有重要积极意义。从这些年的实践情况看，缓刑制度设计总体上是好的，体现了宽严相济的刑事政策，有利于化解社会矛盾，也有利于犯罪人回归社会，但是这项制度在执行中也存在一些问题。司法机关反映，缓刑制度在执行中存在以下主要问题：
一是缓刑适用的标准不明确。司法实践中由于对“犯罪情节”、“悔罪表现”、“确实不致再危害社会”的内容及其相互关系的理解存在争议，难以把握，导致法院在适用中的差别较大。尤其是刑法将适用缓刑的实质性条件规定为“确实不致再危害社会”，“确实”一词对于法官判断的准确性提出了强制性标准，诱发犯罪的因素多种多样而且许多因素不确定，要确保判断万无一失的确强人所难，建议以再犯罪可能性判断作为适用缓刑的实质性条件。
二是适用缓刑的案件范围较窄。刑法只规定了对一般犯罪分子的缓刑，建议在缓刑对象上体现对未成年人包括对在校的学生、七十周岁以上的老年人、残疾人、孕妇或哺乳期的妇女等特定人群的特殊保护。这类犯罪分子本身人身危险性较小，属于所谓的弱势群体，本着人道主义精神，应给予特殊的保护。
三是缺乏对禁止或限制适用缓刑的罪犯的明确规定。如对于实施危害国家安全犯罪、涉恐犯罪、涉黑犯罪的罪犯，均不应适用缓刑。
立法机关广泛征求各方意见，并反复进行研究后，《刑法修正案（八）》对刑法第七十二条关于缓刑的适用条件作了三处修改：
1．对适用缓刑的条件进一步完善、具体化。将“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的”修改为同时符合“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”四项条件，将原来比较抽象的缓刑条件具体化，便于法院在判处缓刑时具体把握。所谓“犯罪情节较轻”是指犯罪人的行为性质不严重、犯罪情节不恶劣；“有悔罪表现”是指犯罪人对于其犯罪行为能够认识到错误，真诚悔悟并有悔改的意愿和行为，比如积极向被害人道歉、赔偿被害人的损失、获取被害人的谅解等；“没有再犯罪的危险”是指对犯罪人适用缓刑没有再犯罪的可能的；“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”是指对犯罪人适用缓刑不会对其所居住社区的安全、秩序和稳定带来重大的、现实的不良影响，具体情形由法官根据个案情况来判断。适用缓刑的四项条件必须同时具备，缺一不可。如果根据案件的具体情节和罪犯的表现，不关押不足以教育改造或防止其再犯罪，就不能适用缓刑；罪犯虽然不再具有再犯罪危险的，但被判处的刑罚超过三年有期徒刑的，也不能适用缓刑。
在《刑法修正案（八）》起草和审议过程中，有意见认为本条规定的“没有再犯罪的危险”的条件主观判断的色彩太浓，容易导致法官裁量的随意性。立法机关经研究认为，社会危险性标准是世界各国适用缓刑的基本判断标准，对于犯罪人是否具有社会危险性，并没有绝对客观的、确定性的判断标准，而只能交由法官根据个案情况判断。法官应根据案件和犯罪人的具体情况，综合各方面因素考虑，如果认为犯罪人“没有再犯罪的危险”，即符合没有社会危险性判断标准。还有意见认为，将“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”作为缓刑条件之一，可能会使法官是否作出缓刑决定很大程度上受到社区意见的影响，从而影响缓刑的适用。立法机关研究认为，这一缓刑条件是立足于我国社会发展的现实情况，从有利于对犯罪分子的监管和改造，有利于社区广大居民能够安居乐业的角度作出的。因此，在适用缓刑制度时，既要考虑被告人的个人情况，还要考虑适用缓刑对社区的影响，否则就不能达到适用缓刑的目的和社会效果。当然，可能对社区造成的不良影响必须“重大”才能成为不适用缓刑的条件，如果只是一般的影响则不影响缓刑的适用。
2．对符合缓刑条件的特殊对象作出特别规定。明确规定对于符合缓刑条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑，弥补了刑法条文没有对符合缓刑条件的特殊对象作出特别规定的不足。
3．增加法官对宣告缓刑的犯罪分子可以附加禁止令的规定。为了维护社会稳定，保护被害人、证人人身安全，同时为了帮助适用缓刑的犯罪分子改过自新，防止其再次犯罪，本条规定法官可以用禁止令的方式，对于被宣告缓刑的犯罪分子有针对性地在缓刑考验期限内进行一定的约束。人民法院“可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。所谓“根据犯罪情况”主要是指根据犯罪分子的犯罪情节、犯罪人主观恶性的大小等情况；所谓“特定活动”，一般应当是与原犯罪行为相关联的活动，如与操纵证券、期货交易价格罪相关的炒股活动、与贪污、挪用犯罪相关的财会活动等；所谓“特定的区域、场所”一般是指原犯罪的区域、场所或者与原犯罪场所相类似的场所、区域等，如与强制猥亵、侮辱妇女罪有关的娱乐场所等；“特定的人”一般是指原犯罪行为相关联的被害人及其近亲属、证人等。禁止令的内容应当有正当理由或者是基于合理推断，有针对性。禁止令的内容可以是一项或几项。禁止令的内容应体现在判决中，具有强制性的法律效力，犯罪分子必须遵守。本条款为选择性适用规定，在宣告缓刑的同时是否有必要规定禁止令，规定哪些禁止令内容，法官有自由裁量权，如果法官认为没有必要则可以在宣告缓刑的同时不附加禁止令。
4．增加规定对累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。《刑法修正案（八）》将刑法第七十四条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”这一规定这体现了对累犯和犯罪集团首要分子从严惩处的精神。本条规定与刑法七十二条关于缓刑适用条件的规定相衔接，明确了适用和不适用缓刑的两种情况，完善了我国刑法有关缓刑条件的法律制度。考虑到犯罪集团的首要分子在犯罪集团中起组织、领导作用，这类犯罪集团经常多次犯罪，有些犯罪行为性质恶劣，对社会危害严重，犯罪集团的首要分子主观恶性极大，需要依法予以严惩，如果构成犯罪，即便被判处三年以下有期徒刑，也不能适用缓刑，应当予以实际执行。应当指出的是，由于《刑法修正案（八）》对特殊累犯的范围作了扩大，将“危害国家安全的犯罪分子”扩大到“恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子”，不适用缓刑的范围实际上也扩大了。
（三）完善管制刑及缓刑、假释的执行方式，为社区矫正提供法律依据
管制、缓刑、假释是对罪犯采取非监禁的刑罚执行方式。从立法调研中，各地普遍反映，公安机关作为管制、缓刑、假释的执行主体，由于其本身承担着繁重的维稳和维护社会治安的职责，又普遍存在警力不足问题，对其所承担的执行职责无暇顾及，再加上我国经济社会情况变化带来的基层管理能力弱化，管制、缓刑、假释在实际执行中面临诸多问题需要解决：一是管制刑在实际执行中难以落到实处，往往流于形式，有些地方群众称“管制”为不管不制，效果很差，导致司法机关很少适用管制刑，使得我国刑法中这一唯一的非监禁刑种没有充分发挥应有的作用；二是对缓刑、假释罪犯的监督考察不利。有些地方缓刑、假释罪犯外出打工、经商无人过问，脱管、漏管现象严重，普遍存在“无人监督”、“无人考察”等现象，甚至于许多人误认为被告人被判处管制、缓刑或决定假释就“没事了”，使缓刑、假释制度没有发挥应有的积极作用。
2003年以来，有关部门在一些地方开展社区矫正试点工作，2009年起在全国全面试行社区矫正。社区矫正作为非监禁刑罚执行方式，将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，对被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释及被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种罪犯，进行有针对性的思想教育、心理和行为矫正，促进罪犯形成健康的社会人格，使罪犯最终能够以普通社会成员的身份顺利回归社会，从而减少监禁改造可能带来的以消极服从、自信心与进取心丧失以及狱内交叉感染等负面作用的产生，在维护社会和谐稳定、降低刑罚执行成本等方面发挥了重要作用，在完善我国非监禁刑罚执行制度方面作出了有益探索，积累了丰富经验，取得了很好效果。据有关部门统计，截至2010年底，全国31个省（区、市）有258个地（市）、1998个县（市、区）已全面开展社区矫正工作，乡镇（街道）覆盖面达57％，北京等11个省（区、市）已经实现辖区全覆盖。全国累计接收社区服刑人员57.7万人，累计解除矫正30.7万人。据统计，在矫正期间再犯罪率仅为0.21％，远远低于在监狱服刑罪犯8％左右的再犯罪率。
在立法调研中，各地普遍希望能将社区矫正作为非监禁刑罚的执行方式，在刑法中予以体现，以进一步推进社区矫正立法工作。全国人大常委会根据有关方面的意见，《刑法修正案（八）》对刑法第三十八条、第七十六条、第七十七条、第八十五条和第八十六条关于管制、缓刑、假释的相关规定作了修改和补充，主要增加了以下内容：
1．明确了社区矫正作为非监禁刑罚执行方法的法律地位。在草案审议过程中，常委委员们对要否在《刑法修正案（八）》中规定社区矫正也提出过不同意见。有的认为，目前在全国各地开展的社区矫正工作还处于试点阶段，全国各地发展不平衡，不同地区、不同城市、城市与乡村之间存在相当大的差异，很多地方社区矫正机构还没有建立，有的虽然建立了也难以承担起罪犯改造任务，在尚不具备社区矫正条件的地方，可能出现对有的罪犯社区矫正落实不了，难免会出现罪犯失管、脱管等问题。建议先不作规定，等条件成熟时再规定。考虑到社区矫正作为对部分罪犯刑罚执行方式的重要改革，通过在部分地方试点到目前已在全国全面推开试行，实践证明是可行的，社会效果也是好的。委员们在审议中提出的问题在工作中确实存在，有关司法机关可通过进一步加强工作配合与衔接，防止交付社区矫正的罪犯脱管、漏管等情况的发生。在刑法中明确社区矫正的法律地位，有助于推动社区矫正工作的开展和社区矫正立法的尽快出台。因此，仍然在法律中对社区矫正作了规定。
《刑法修正案（八）》将刑法原来规定的管制、缓刑、假释的罪犯“由公安机关执行”修改为“依法实行社区矫正”，对目前在全国推开的社区矫正工作从法律上予以肯定。在目前还没有专门社区矫正立法的情况下，《刑法修正案（八）》仍然在相关条文中规定对管制、缓刑、假释罪犯“依法实行社区矫正”，主要是考虑到，有关方面正在抓紧起草社区矫正法，刑法应当为社区矫正提供法律依据，并与将要出台的社区矫正法相衔接。关于社区矫正的具体做法，可以在总结试行经验的基础上，在将来出台的社区矫正法中作出具体规定。
在草案起草和修改过程中，不少意见提出，草案应当明确“司法行政机关是社区矫正工作的主管机关”。考虑到“主管”在法律中有掌管某种专门事务的意思，而社区矫正是一项复杂的系统工程，它改变了我国传统的以监禁为主导的行刑模式，带来改造罪犯理念和方式的巨大变化，它将以往主要由公安机关承担的模式，转变为各有关国家机关、社会团体、社区基层组织和志愿者参加，各司其职，分工配合；共同做好罪犯转化工作的崭新矫正模式。中外司法实践证明，没有哪一个机关可以单独完成这项工作。司法行政机关在社区矫正中起着牵头组织、协调有关单位和社区基层组织开展社区矫正工作，并对社区矫正工作进行指导管理的作用。虽然《刑法修正案（八）》将刑法原来规定的管制、缓刑、假释“由公安机关执行”修改为“依法实行社区矫正”，但并不意味着社区矫正的执行机关简单地从公安机关移交给司法行政机关，更不是说公安机关将来不再承担对被管制、缓刑、假释的罪犯的监督管理职责了。无论在目前试行的社区矫正工作中，还是将来社区矫正法出台以后，公安机关作为主要的社会治安管理部门，都始终会在社区矫正工作中承担相应的职责，发挥重要作用。不仅公安机关，人民法院、检察机关在社区矫正工作中也都担当着重要角色。因此，《刑法修正案（八）》没有规定“司法行政机关是社区矫正工作的主管机关”。
立法过程中，有些意见提出应当明确规定社区矫正的五种对象是被管制、缓刑、假释、暂予监外执行及剥夺政治权利的罪犯。立法机关考虑到刑法剥夺政治权利的规定与管制、缓刑、假释的规定有明显不同，它只要求罪犯不能行使某些权利，而并没有对被剥夺政治权利的人附加其他法定义务。一般来讲，对被剥夺的政治权利行使的限制在其他的法律、法规、规章中大多已作明确规定，如剥夺政治权利中的“担任国家机关职务”和“担任国有公司、企业事业单位和人民团体领导职务”的权利问题，公务员法、律师法、教师法、执业医师法等法律以及行政法规、部门规章甚至公司、企业的章程中都有明确规定。刑法第一百条也规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。而且选举权与被选举权行使，一般负责选举的机构在报名时就可以审查清楚，暂予监外执行又属于刑事诉讼法的内容，因此，《刑法修正案（八）》没有将被“剥夺政治权利”和“暂予监外执行”的罪犯列为社区矫正的对象中。
2．增加了人民法院可以根据犯罪情况，对罪犯判处管制、缓刑时附加禁止令的规定。《刑法修正案（八）》在刑法第三十八条、第七十二条规定，人民法院可以根据犯罪情况，在对罪犯判处管制、缓刑的同时作出禁止其在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人等内容的禁止令，使刑罚在执行中更能体现个别化，更有针对性。何为“特定”，法律未作具体规定。实践中情况比较复杂，难以在法律中作出详尽规定，需要人民法院根据每一起案件罪犯犯罪的性质、情节、犯罪原因等具体情况，从维护社会秩序、保护被害人免遭再次侵害、预防行为人再次犯罪的需要出发，在判决时作出具体的禁止性规定。人民法院作出禁止令，可以只涉及一个方面的事项，如只禁止行为人从事特定活动，也可以同时涉及三个方面的事项，即同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。法律规定“可以”根据案件情况作出禁止令，是说并非所有案件都要作出禁止令。是否作出禁止令，人民法院可以根据案件情况和需要作出裁量。
3．进一步明确了罪犯在管制、缓刑、假释期间违反国务院有关部门的相关规定或法院禁止令的法律责任。由于缓刑、假释的执行方式由公安机关执行变为社区矫正，《刑法修正案（八）》将刑法原条文规定的在缓刑、假释期间应当遵守“国务院公安部门”有关缓刑、假释的监督管理规定修改为“国务院有关部门”关于缓刑、假释的监督管理规定。刑法原条文已对违反缓刑、假释监督管理的要求规定了法律后果，但对被判处管制的犯罪分子违反法院禁止令的法律责任没作规定，《刑法修正案（八）》在刑法第三十八条第四款中增加了这方面规定，即由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚。根据治安管理处罚法第六十条的规定，被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为的，处五日以下十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。
四、完善从重、从轻和减轻处罚的法律规定
（一）将坦白从宽的刑事政策法律化
近些年来，一些全国人大代表、常委委员、司法机关和法律专家多次提出，坦白从宽是党和国家对犯罪分子一贯的刑事政策，被长期执行，但在法律上一直没有体现，难以发挥应有的作用，应当将坦白从宽的刑事政策上升为法律。司法机关反映，关于犯罪嫌疑人、被告人坦白在实践中存在以下问题：一是在侦查过程中，“坦白从宽”容易成为一种诱供的手段，形成司法不公。“如实供述自己罪行”在司法实践中只是作为一种酌定情节适用，而且在侦查阶段的坦白、认罪，有时在审判阶段不被认可，甚至在个别的案件中存在因被告人的坦白使得司法机关认定了本来不掌握的罪行，而被判处较重的刑罚的情况，被戏称为“坦白从宽，牢底坐穿”。二是在审判阶段，被告人认罪作为一种酌定的量刑情节，完全依靠法官的经验，造成量刑的不统一。特别是在一些职务犯罪案件中，坦白所起的作用不一定小于自首等法定量刑情节，而这一点往往为办案人员所忽视，在量刑上没有得到应有的体现。
有些司法机关和法律专家建议，将犯罪嫌疑人、被告人坦白认罪规定为法定从轻量刑情节。主要理由是：其一，到案后能够自愿认罪，表现了犯罪嫌疑人、被告人对法律的归服，以及其改恶向善的意愿，相对于负隅顽抗，甚至故意编造谎言误导侦查、审判工作的犯罪嫌疑人、被告人而言，自愿认罪者更易于改造，适用较轻的刑罚即可达到刑罚目的。同时，自愿认罪行为协助了司法机关及时破案和审结案件，节省了司法资源，减轻了公诉方的证明责任，同时保证了诉讼效率，为此应对认罪者予以法律上的褒奖，并对其他违法犯罪者进行感召。其二，从认罪与自首之间的关系来看，自首与坦白同样以向司法机关交代犯罪事实为其基本内容，二者的主要区别在于交代犯罪事实的主动性上，自首者具有更为积极的态度和作用，但不能因此而忽视坦白者的从宽处理。正是由于坦白者在主动性上存在的欠缺，因此对坦白者的从宽处理也应与自首从宽有所区别。即对主动交代犯罪事实的坦白者给予在法定刑范围以内的从轻处理，但不能减轻处罚。
《刑法修正案（八）》第一审草案稿对“能够如实供述自己罪行的”犯罪嫌疑人只规定“可以从轻处罚”。在面向全国征求意见的过程中，有的司法机关建议对坦白认罪的增加“减轻处罚”的规定，理由是：刑法明确规定对坦白予以从宽处罚，能够促使犯罪嫌疑人主动如实供述罪行，既有助于尽快破案、定案，节约司法资源，也有助于减少逼供、诱供等违法办案行为。但对坦白只从轻处罚，可能不足以促使犯罪嫌疑人主动交代罪行，尚不能满足实践需要。一是有些案件可能需要加大兑现奖励政策的力度，如有些物证比较薄弱，无口供就很难定案的案件。二是有些案件对坦白的犯罪嫌疑人可能需要进一步区别处理，如在集团犯罪案件中，对愿意与司法机关合作而首先坦白的从宽的力度可以再大些，更有利于分化瓦解犯罪分子，迅速突破全案。
《刑法修正案（八）》在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
这个规定，是坦白从宽的刑事政策第一次在法律上的体现，具有重要意义。之所规定对坦白的“可以从轻处罚”，特殊条件下“可以减轻处罚”，主要是考虑到，如果坦白一律可以从轻，那就与自首无区别了。对于可以减轻处罚，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特别重大危害后果的发生的，才可以适用。所谓“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”，主要是指有一些特殊的刑事犯罪，如放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中，犯罪分子已经实施犯罪，但犯罪后果还没有发生，就被捉拿归案，由于其坦白交代犯罪行为，使司法机关对即将发生的特别严重的爆炸后果能够及时采取措施处置，因而避免了后果发生等情形。在这种特殊情形下，虽然谈不上罪犯自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，但罪犯的如实坦白毕竟避免了特别重大危害后果的发生，对其处理比普通的坦白再从宽一些也在情理之中，因而法律规定对具有此种情形的罪犯，可以减轻处罚。当然是否减轻只是一个酌定选择，并非强制性要求。
草案在研究修改过程中，曾有意见建议将如实坦白“减轻处罚”的条件限定为“因其如实供述自己罪行，避免特别重大损失的”。但是有意见认为这个表述含义不清，有些巨额贪官可能会将自己积极退赃认为是“避免特别重大损失”以逃避严惩，不利于惩治腐败，建议修改成“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”，避免在法律适用中引起歧义。还有的认为，如实坦白从轻或者减轻处罚的适用对象不应仅限于犯罪嫌疑人，应扩大到“被告人”。考虑到根据刑诉法规定，犯罪嫌疑人到审判阶段才被称为“被告人”，如果犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段都不如实坦白自己的罪行，进入审判阶段在法庭上才如实坦白，实际意义已经不大，因此没有采纳这个意见。
（二）完善减轻处罚的法律规定
1．删除“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定。刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”
有司法机关反映，刑法的本条规定在司法实践执行中出现了一些问题，主要是我国刑法有相当一些重罪的最高一档刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，司法实践中，有一些罪行极其严重的罪犯，但是由于犯罪后“自首又有重大立功表现”，法律规定“应当减轻或者免除处罚”，对本应判处死刑的罪犯只能判处十年以下有期徒刑，使得判决偏离了罪刑相适应的基本原则，也导致出现同一案件中不同犯罪分子刑罚悬殊的现象。建议对在一档刑里规定可以判处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的，应当如何减轻处罚作出明确规定。
一些司法机关和一些法律专家认为，对于罪该判处重刑的罪犯，如果一档刑中规定“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，横跨几个刑种，并且每一个刑种之间本身又差别巨大，正确合理的减轻处罚应当是先确定如果没有减轻处罚情节罪犯可能被判处的刑罚，再在此基础上确定减轻处罚后应当适用的刑罚。比如罪犯如果没有减轻处罚情节，本应判处死刑，减轻处罚后应当判处其无期徒刑；如果罪犯本应判处无期徒刑，判处其十年以上有期徒刑，也已经是减轻处罚了。
征求意见过程中，司法机关、法律专家普遍赞成对本应判处重刑尤其是死刑的罪犯依上述原则确定减轻处罚后的刑罚。但有的法律专家认为，上述减轻处罚后确定的幅度如果从法律规定上来看，既可以说是减轻处罚，也可以说是从轻处罚的结果，因为原来那一档刑中就有“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”三种刑罚可供选择。司法实践中之所以出现犯罪分子减轻处罚后造成量刑过轻的问题，原因在于刑法原第六十八条第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定过于刚性，法院没有回旋余地，建议删除刑法第六十八条的此款规定，就不会再出现对本应判处死刑的罪犯，减轻处罚后量刑过轻的问题。
立法机关在广泛征求意见的基础上，经慎重研究，采纳了这个意见。《刑法修正案（八）》删除了刑法第六十八条原第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定。今后对于犯罪后自首、立功的罪犯，只保留了可以减轻或者免除处罚的规定。人民法院在对有自首、立功的罪犯，判处刑罚时，可以根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，酌情决定是否减轻或者免除刑罚。对于罪该判处死刑的罪犯，尽管有自首和重大立功表现，也可以不减轻处罚。
在《刑法修正案（八）》起草和审议过程中，也有意见建议保留刑法原第六十八条第二款的规定并作适当修改，以利于鼓励立功，分化、瓦解犯罪分子，从而节省司法资源。立法机关研究认为，刑法第六十七条和第六十八条第一款已经对自首和立功的从轻处罚作出了相应的规定，刑法第六十七条第一款规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，第六十八条第一款规定，犯罪分子有立功表现的，“可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，以上两条的规定，足以满足处理不同情形案件的需要，发挥鼓励自首、立功和分化犯罪分子、打击犯罪的作用，因此删除第六十八条第二款的规定不会影响对自首、立功犯罪分子的从轻处理。如果考虑到《刑法修正案（八）》对刑法原第六十三条第一款已经作出修改，明确规定犯罪分子具有减轻处罚情节的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚之后，删除刑法第六十八条第二款的规定就显得更加必要了。
2．明确减轻处罚的量刑幅度。有些司法机关反映，对于犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，如何准确量刑，在实际执行中存在认识不一致、适用不统一、随意性较大的问题。主要表现在，犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，如果决定予以减轻处罚，是在法定刑的下一个量刑档次量刑，还是可以跨越一个或几个量刑档次量刑直至免除刑罚，各地法院掌握的标准不统一，导致类似的案件在量刑上存在较大差异的情况。
为了统一减轻处罚的量刑标准，准确量刑，《刑法修正案（八）》将第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”
对于已经确定予以减轻处罚，刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即刑法规定此罪有两个以上量刑幅度的，减轻处罚只能在法定量刑幅度紧接着的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越一个量刑幅度判处刑罚。如果法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，则减轻处罚也只能在此幅度内判处较轻或最轻的刑罚。（作者：黄太云 全国人大常委会法工委刑法室副主任）